房地产评估师网上辅导

　　只有正确认定合作开发房地产合同的有效性，才能依法保护合同当事人的合法权益，才能引导房地产合作开发市场向规范、有序、健康、成熟的方向发展;而房地产合作开发行为本身的合法性问题是正确认定合作开发房地产合同有效性的前提。研读了全部有关房地产合作开发的法律规定后，笔者发现，被我国法律认定为有效的房地产合作开发行为的范围是非常狭窄的。

　　(一)《划拨土地使用权管理暂行办法》第40条

　　1992年国家土地管理局《划拨土地使用权管理暂行办法》第40条：“以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋，举办联营企业的，视为土地使用权转让行为，按照本办法办理。”依据该办法，以划拨土地使用权为条件与他人进行联建房屋，视为土地使用权转让行为，即要按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的规定将划拨土地使用权转为出让土地使用权。此条没有说土地使用权可以直接投资，而是把投资认定为土地使用权转让。投资行为是有投资风险和收益的行为;而转让则是通过物权的变动、收取固定的货币利益的行为。投资和转让有着本质的差异。因此，此条并不是对以划拨土地使用权为条件的合作开发房地产的承认。

　　(二)《房地产管理法》第27条

　　1994年通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》第27条：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”学者通常把这条作为合作开发房地产的依据，笔者则不这样认为。在这里，可以用于房地产合作开发经营的土地使用权自然不是划拨土地使用权。是不是出让土地使用权就可以自由地进行房地产合作开发经营呢?也不是。在我国，土地使用权的取得是与项目连在一起的。从理论上讲，按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的规定，将划拨土地使用权转为出让土地使用权可能是没有项目负担的出让土地使用权，可实际上，拥有划拨土地使用权的经营单位在将划拨土地使用权转为出让土地使用权之前，这块土地的用途就已经在该单位内部确定，谁也不会将交纳“很低”土地使用税的划拨土地转为交纳“很高” 土地出让金的出让土地来闲着“待嫁”。所以本条成为合作开发房地产合法依据的几率很小，除非原划拨土地使用权人本身是房地产开发企业。