监理合同管理辅导：建设工程合同管理法律基础

第一章 建设工程合同管理法律基础

注意：单选50题，多选30题，共80题，110分。单选应保证80%正确，多选保证50%正确。

考纲要求：

了解：合同的公证与鉴证。

熟悉：代理关系;建筑工程一切险。

掌握：合同法律关系;合同担保。

了解部分：

一、合同鉴证

(一)、合同鉴证的管辖和鉴证审查的内容

合同鉴证应当审查以下主要内容：

(1)不真实、不合法的合同;

(2)有足以影响合同效力的缺陷且当事人拒绝更正的;

(3)当事人提供的申请材料不齐全，经告知补正而没有补正的;

(4)不能即时鉴证，而当事人又不能等待的;

(5)其他依法不能鉴证的。

(二)、合同鉴证的作用

(1)经过鉴证审查，可以使合同的内容符合国家的法律、行政法规的规定，有利于纠正违法合同;

(2)经过鉴证审查，可以使合同的内容更加完备，预防和减少合同纠纷;

(3)经过鉴证审查，便于合同管理机关了解情况，督促当事人认真履行合同，提高履约率。

(三)、合同公证与鉴证的相同点与区别

(1)合同公证与鉴证的相同点

原则、内容和范围、目的相同。

合同鉴证与公证的目的都是为了证明合同的合法性与真实性。

(2)合同公证与鉴证的区别：性质不同、效力不同、适应范围不同

熟悉部分：

二、代理关系

以代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。

指定代理或法定代理关系的终止

(1)被代理人取得或者恢复民事行为能力

(2)被代理人或代理人死亡

(3)指定代理的人民法院或指定单位撤销指定

(4)监护关系消灭

三、建筑工程一切险

2.投保人与被保险人

《建设工程施工合同(示范文本)》规定，工程开工前，发包人应当为建设工程办理保险，支付保险费用。应当由发包人投保建设工程一切险。

3.责任范围

保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿：(1)自然事件及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象;(2)意外事故：包括火灾和爆炸。

7.保险期限

以先发生者为准，但不早于保险单明细表中列明的建筑期保险开始时间。终止时间也是，以先发生者为准。但在任何情况下，保险人承担损害赔偿义务的期限不超过保险单明细表中列明的建筑期保险终止日。

四、担保关系

(一)保证

1.保证的概念和方式

一般保证，未明确前，可拒绝承担保证责任;

连带责任保证，随时在其保证范围内承担保证责任。

注意：在具体合同中，担保方式由当事人约定，如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。这是对债权人权利的有效保护。

2.保证人的资格

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下不能作为保证人：

(1)企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

(2)国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外

(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

4.保证责任

保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

(二)抵押

1.抵押的概念

抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。

2.抵押物(学员应区别可以抵押和不可以抵押的财产，有权处理的均可。国有的不能抵押)

债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。由于抵押物是不转移占有的，

(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;

(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;

(3)抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物;

(4)抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产;

(5)抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;

下列财产(特别注意的两种)不得抵押：

(1)土地所有权;

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;

3.抵押的效力

抵押合同应办办理登记的，以登记之日起生效。其他以签订之日起生效。

(三)质押

质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。

2.质押的分类

质押可分为动产质押和权利质押。

动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。能够用作质押的动产没有限制。

权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：

(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;

(2)依法可以转让的股份、股票;

(3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;

(四)留置

留置，是指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。

注意：

(1)留置权以债权人合法占有对方财产为前提;并且债务人的债务已经到了履行期。

(2)由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。依《担保法》规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。

(五)定金

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日生效。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

定金罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

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